Decyzja UKE, która ostatecznie rozstrzygnęła w sprawie niedoszłej do skutku transakcji częstotliwościowej pomiędzy Orange Polska, a Polkomtelem oparta została na czysto formalnych podstawach. Jej lektura nie wyjaśnia, co tak naprawdę wydarzyło się pomiędzy operatorami, ale pokazuje, co w przyszłości może się stać w handlu zasobami radiowymi.
Magdalena Gaj, prezes UKE, nie znalazła podstaw od oddalenia wniosku Polkomtela w sprawie zmiany decyzji rezerwacyjnej(źr.UKE)
– Reasumując całość powyższych rozważań Prezes UKE wskazuje, że na skutek cofnięcia przez Polkomtel Wniosku [o przeniesienie rezerwacji na Orange – red.] postępowanie w sprawie Wniosku, objęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończone wydaniem Zaskarżonej Decyzji [o przeniesieniu rezerwacji na Orange – red.], złożonym dnia 3 marca 2014 r. i w toku postępowania wywołanego złożeniem tego wniosku stało się bezprzedmiotowe, a zatem konieczne stało się, zgodnie z art.138 par.1 pkt.2 Kpa [Kodeks postępowania administracyjnego – red.] w związku z art.105 par.1 Kpa, uchylenie Zaskarżonej Decyzji w całości i umorzenie postępowania, zakończonego wydaniem Zaskarżonej Decyzji, w całości – podsumowuje Urząd Komunikacji Elektronicznej podstawy swojej decyzji o nieprzenoszeniu na Orange Polska decyzji o rezerwacji bloku radiowego 2 x 2,4 MHz w paśmie 1800 MHz. W toku blisko rocznej dyskusji Polkomtel wysunął co do wspomnianej wyżej operacji tylko formalne zastrzeżenia i tylko te formalne zastrzeżenia UKE wziął pod uwagę. O co tak naprawdę poszło operatorom z treści decyzji się nie dowiemy z całą pewnością.
Nagły zwrot sytuacji
Dowiemy się jednak, że umowę sprzedaży częstotliwości operatorzy zawarli ponad rok temu – 22 lipca 2013 r. – i że 29 sierpnia tego samego roku Polkomtel złożył w UKE wniosek o przeniesienie prawa do rezerwacji na PTK Centertel. To był ostatni przyjazny gest Polkomtela w sprawie. Od października – bo wcześniej niewiele się działo – operator sieci Plus zaczął kwestionować projekt decyzji o przeniesienie rezerwacji.
Co się stało, możemy się tylko domyślać. W lutym ubiegłego roku UKE rozstrzygnął przetarg na częstotliwości radiowe 1800 MHz, które w blokach po 2 x 10 MHz zdobyły Play i T–Mobile. Orange został na lodzie i rozpoczął negocjacje z konkurentami, aby także móc zaoferować usługi w sieci LTE1800. Naturalnym partnerem byłby T–Mobile, z którym Orange współdzieli infrastrukturę pasywną i utrzymuje wspólna spółkę serwisową Networks! Wiadomo jednak, że Orange – może na wszelki wypadek – negocjował także z Plusem. W tym mniej więcej czasie obie spółki musiały uzgodnić sprzedaż bloku 2 x 2,4 MHz. 29 sierpnia Polkomtel złożył wniosek o przeniesienie decyzji rezerwacyjnej na ten blok, a już następnego dnia ukazała się pierwsza, jeszcze nieoficjalna informacja, że Orange będzie budował sieć LTE1800 we współpracy z T–Mobile. 10 września Orange potwierdził to oficjalnie. Od tego czasu wszystko zaczęło iść źle, a zbieżność opisanych faktów wydaje się nieprzypadkowa. Wygląda na to, że Polkomtela zaskoczyło porozumienie konkurentów.
W pierwszym ze swoich pism z października 2013 r. Polkomtel odnosił się do jakiejś (nie opisanej dokładnie przez UKE) sprawy formalnej, ale już w drugiej zasugerował, że przed wydaniem decyzji o przeniesienie rezerwacji UKE powinien zasięgnąć opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie wpływu na rynek współpracy częstotliwościowej Orange i T–Mobile (ten argument Polkomtel podnosi zresztą konsekwentnie cały czas). Potem Polkomtel zamilkł, a Orange wręcz przeciwnie, bo mu się spieszyło.
Operator chciał uzyskać przeniesienie decyzji rezerwacyjnej jak najszybciej, by nowozakupiony blok mógł zostać objęty wnioskiem o prolongatę rezerwacji, która kończy się we wrześniu bieżącego roku. Gdyby Orange nie złożył takiego wniosku w terminie 6 miesięcy przed terminem, to uchybiłby Prawu telekomunikacyjnemu i mógłby nie dostać prolongaty. 28 lutego bieżącego roku UKE wydał zatem pożądaną przez Orange decyzję o przeniesienie rezerwacji bloku 2 x 2,4 MHz. Trzy dni później Polkomtel ją zaskarżył.
UKE bez szans
Operator sieci Plus powołał się na cztery przesłanki.
- wniosek o przeniesienie rezerwacji z 29 sierpnia wskazywał na PTK Centertel, a nie na Orange Polska (Centertel połączył się z Telekomunikacją Polską, tworząc Orange Polska na koniec ubiegłego roku),
- UKE nie powinien dokonać zmiany rezerwacji, jeżeli to może naruszyć równoprawną i skuteczną konkurencję na rynku (art.122 ust.3 pkt.1 Prawa telekomunikacyjnego),
- UKE nie poinformował Polkomtela o terminie i prawie wglądu w zebrany materiał dowodowy oraz o możliwości wyrażenia opinii w sprawie (tzw. czynny udział w postępowaniu zgodnie z Kpa),
- niezasadne nadanie decyzji o przeniesieniu rezerwacji rygoru natychmiastowej wykonalności.
Te cztery argumenty UKE jednak obalił, dowodząc że (w skrócie, pełne uzasadnienie w decyzji UKE, którą publikujemy dalej):
- Orange Polska jest następcą prawnym PTK Centertel i może wejść we wszystkie zobowiązania nie istniejącej spółki,
- dokonał analizy sytuacji na właściwym rynku przed wydaniem decyzji,
- prawo czynnego udziału w postępowaniu zostało zachowane, ponieważ Polkomtel był wielokrotnie informowany o postępowaniu i mógł zabierać głos,
- rygor natychmiastowej wykonalności uzasadniał ważny interes strony (Orange Polska), której groził problem z prolongatą zakupionej częstotliwości.
Wszystko to jednak nie miało żadnego znaczenia, ponieważ 13 czerwca 2014 r. Polkomtel formalnie wycofał wniosek o przeniesienie rezerwacji z 29 sierpnia 2013 r. W tej sytuacji UKE uznał, że dalsza debata jest bezprzedmiotowa, i że w zgodzie z Kpa może tylko uznać sprawę za niebyłą. Orange dowodził wprawdzie, że organ administracji publicznej może odmówić wnioskowi o umorzenie postępowania, jeżeli sprzeciwiają się temu inne strony postępowania, lub jeżeli godzi to w interes publiczny. UKE odpowiedział jednak na to, że Polkomtel nie wniósł o umorzenie postępowania, ale wycofał swój wniosek. Podobnie nie jest, zdaniem UKE, żadną okolicznością fakt, że Polkomtel zadziałał wbrew treści umowy sprzedaży częstotliwości z 22 lipca 2013 r., bo to może być przedmiotem rozważań na gruncie prawa cywilnego (i relacji pomiędzy operatorami), a nie na gruncie Kodeksu postępowania administracyjnego (i decyzji regulatora). Od decyzji UKE Orange'owi przysługuje oczywiście ścieżka odwoławcza i można przewidywać, że operator ją podejmie, ponieważ akumulowanie "prawnej amunicji" jest dzisiaj elementem rynkowej gry.
Od strony formalnej cała sprawa – precedensowa dla polskiego rynku – pokazuje mielizny handlu częstotliwościami, gdzie umowa pomiędzy sprzedającym i nabywcą nie kończy sprawy. Właściciel zasobów radiowych ma dużą przewagę nad swoim kontrahentem, co w przyszłości będzie zapewne uzwględniane w treściach umów sprzedaży częstotliwości. Dzisiaj rynek uczy się tego kosztem Orange'a.
