Zarówno w relacji z konsumentami, jak i przedsiębiorcami, o ile nie wyrażona została uprzednio zgoda.
Zdając sobie sprawę z pewnej uciążliwości związanej z działaniami marketingowymi prowadzonymi z wykorzystaniem telefonu, należy podkreślić, że przyjęcie takiego podejścia stanowi istotną barierę rozwoju całej gospodarki. Szybki i tańszy dostęp do usług i towarów stanowi jeden z filarów rozwoju oraz dodatkowo jest ewidentną korzyścią dla konsumentów.
Osoby zainteresowane przedmiotem rozważań zachęcamy również do lektury artykułu naszego znakomitego kolegi – Pawła Litwińskiego – „Artykuł 172 Prawa telekomunikacyjnego – próba wykładni” (Monitor Prawniczy nr 8/2015). Autor w błyskotliwy sposób rozprawił się z tym przepisem. Jednak to, jak omawiany przepis będzie w praktyce interpretowany, pozostaje kwestią otwartą…
Odnosząc się do treści art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, nowe uregulowania budzą szereg wątpliwości co do zakresu stosowania zakazu oraz co do formy uzyskania zgody.
Pytaniem jest:
- do kogo przepis jest adresowany,
- czym właściwie jest marketing bezpośredni?
To pojęcie ma naturę ekonomiczną i nie ma bynajmniej jednolitego desygnatu. Już na tym etapie rozważań można wyrazić wątpliwość, czy pod pojęciem marketingu bezpośredniego nie powinny się kryć tylko te działania, które prowadzą do zawarcia umowy w takim właśnie trybie?
Wątpliwości te są o tyle istotne, że naruszenie art. 172 PT stanowi podstawę do nałożenia przez Prezesa UKE kary pieniężnej w wysokości do 3 proc. przychodów. W przypadku stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, kara nakładana decyzją Prezesa UOKiK może wynieść do 10 proc. przychodów.
Można w tym zakresie zadać następujące pytania (które wymagają odrębnych analiz):
- Czy przepis ten wyklucza w ogóle kontakt telefoniczny z potencjalnymi klientami?
- Czy każdy kontakt telefoniczny przez przedsiębiorców stanowi użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego (które to zachowanie jest kwalifikowane celem, jest to działanie kierunkowe)?
- Co to jest marketing bezpośredni (PT posługuje się pojęciem „marketingu bezpośredniego”, a nie np. przekazem informacji handlowej, a w systemie prawnym mamy do czynienia z rozłącznymi pojęciami reklamy, marketingu bezpośredniego, sponsorowania, promocji sprzedaży oraz innych akcji promocyjnych).
My w niniejszym materiale zajmiemy się kontekstem unijnym oraz zgodą na kontakt.
Partnerem działów "Regulacje" i "Prawo" jest kancelaria:
Kontekst unijny
Przed omówieniem powyższych wątpliwości należy rozważyć, co skłoniło ustawodawcę krajowego do wprowadzenia tak daleko idących zmian w powyższym zakresie? Poznanie tych motywów (pozornych i rzeczywistych) powinno stanowić podstawę wykładni przepisu art. 172 PT.
Naturalnym źródłem w poszukiwaniu odpowiedzi na powyższe pytanie jest lektura uzasadnienia ustawy o prawach konsumenta. Zgodnie z treścią uzasadnienia powyższe zmiany miały mieć na celu
Takie stanowisko, wskazujące na transpozycję ww. przepisów dyrektywy, powinno powodować, że znowelizowany przepis będzie wykładany prounijnie, a więc zgodnie z celami implementowanych rozwiązań unijnych. Z tego względu konieczne jest dokonanie analizy powołanych dyrektyw.
Pierwszy z wymienionych aktów unijnych, tj. dyrektywa 2002/65/WE (dalej „Dyrektywa 65”), dotyczy sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, zaś powołany art. 10 przewiduje, że:
- zastosowanie przez podmiot będący stroną umowy finansowej zawieranej na odległość automatycznych systemów wywołujących lub faksów wymaga wcześniejszej zgody konsumenta,
- zastosowanie środków porozumiewania się na odległość, innych niż wymienione powyżej wymaga zgody konsumenta (bez wymogu by zgoda ta była wyrażona wcześniej) lub braku sprzeciwu.
Druga dyrektywa, 2002/58/WE (dalej „Dyrektywa 58”), dotyczy przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej. W tym przypadku dyrektywa przewiduje konstrukcję analogiczną do tej, która została omówiona w kontekście „Dyrektywy 65” dotyczącej sprzedaży na odległość usług finansowych, tj.:
