3. Druga z poważnych wątpliwości, jakie nasuwa ten przepis, to kwestia oceny, czy nałożenie w przepisach, umowie, czy decyzji jedynie szczątkowych zasad wykonywania obowiązków przez podmiot zobowiązany np. wyłącznie obowiązku zapewnienia dostępu na niedyskryminacyjnych warunkach uzasadnia odstąpienie od stosowania art. 27 ust. 2 w sytuacji, gdy pojawią się inne problemy związane z dostępem do danej infrastruktury np. związane ze stosowanymi opłatami, czy zakresem świadczonych usług.
Wydaje się, że w takich przypadkach – gdy, co prawda, zasady wykonywania obowiązków są określone, ale nie odpowiadają problemom, jakie wiążą się z realizacją tych obowiązków – Prezes UKE powinien mieć prawo do nałożenia takich środków, które będą odpowiednie do zidentyfikowanego problemu. Należy bowiem pamiętać, że celem przepisów jest zapewnienie efektywnego dostępu do infrastruktury wybudowanej ze środków publicznych. W konsekwencji jeżeli już na etapie realizacji tego obowiązku pojawią się problemy, które nie zostały zaadresowane w decyzjach, czy umowach, na bazie których nastąpiło finansowanie, to Prezes UKE powinien mieć kompetencję do wydania środków zaradczych, które służą rozwiązaniu tych problemów.
Przykładowo, gdyby decyzje określały jedynie obowiązki związane z ustalaniem opłat, a zidentyfikowane problemy wiązały się z kwestiami dyskryminacji pozacenowej to Prezes UKE powinien mieć możliwość odpowiedniej reakcji poprzez nałożenie adekwatnego do zidentyfikowanego problemu obowiązku.
W tym miejscu warto zresztą wskazać, że w samym Stanowisku pojawia się stwierdzenie wskazujące, że Prezes UKE interpretuje swoje kompetencje jeszcze szerzej. Wskazuje bowiem:
Decyzje notyfikacyjne nakładają obowiązek zapewnienia dostępu do RSS na zasadach otwartych, przejrzystych i niedyskryminujących oraz obowiązek stosowania regulowanych opłat z tytułu tego dostępu. Jednak postanowienia Decyzji notyfikacyjnych nie określają szczegółowo zasad wykonywania tego obowiązku. Zgodnie z art. 27 ust. 2 Megaustawy [Ustawy szerokopasmowej - red.] w przypadku, gdy zasady wykonywania obowiązku, o którym mowa w art. 27 ust. 1 Megaustawy nie zostały określone (….) do zapewnienia dostępu do RSS stosuje się odpowiednio przepisy działu I rozdział 3 (…) oraz działu II rozdział II "Dostęp telekomunikacyjny" (art. 26-45 Pt)".
[Stanowisko, s. 8, podkreślenie własne].
Jak się wydaje Prezes UKE uznaje, że sposób określenia w decyzjach notyfikacyjnych zasad wykonywania dostępu jest niewystarczający do wyłączenia kompetencji z art. 27 ust. 2. Należy jednak podkreślić, że zasady wykonywania obowiązków ze swojej natury muszą mieć charakter ogólny, wyznaczając pewne wytyczne, których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie oferowania dostępu telekomunikacyjnego przez zobowiązany podmiot. Dlatego też, analizując postanowienia decyzji notyfikacyjnych wydanych dla poszczególnych RSS, należałoby raczej przyjąć, że zawierają one zasady wykonywania obowiązków dostępu do infrastruktury wybudowanej ze środków publicznych, a tym samym trudno uznać, że wypełnione została przesłanka braku określenia zasad wykonywania obowiązków dostępu, o której mowa w art. 27 ust. 2.
4. W tym miejscu warto także zasygnalizować istotną wątpliwość związaną z kompetencją do rozstrzygania sporów przez Prezesa UKE. Z niejasnych przyczyn ustawodawca uznał, że kompetencja taka może przysługiwać Prezesowi UKE wyłącznie w tych przypadkach, gdy zasady realizacji obowiązków dostępu i współkorzystania nie zostały określone w ramach aktu, na podstawie którego nastąpiło finansowanie ze środków publicznych. W konsekwencji – opierając się na literalnym brzmieniu przepisu, w sytuacji, gdy zasady takie zostały określone, a pomimo tego nie doszło do zawarcia umowy – należałoby by przyjąć, że kompetencja Prezesa UKE do wydania decyzji zastępującej taką umowę jest wyłączona.
